Fra logningslussing til afgørelsens time i Højesteret - 2.del

På sit kontors whiteboard har Sune Klinge for K-NEWS simpelt skitseret det trekant-samspil, hvor borgeren i staten har en grundliggende ret, men hvor staten samtidig har udstedt en bekendtgørelse, der forpligter teleselskaberne til at udføre en handling, der krænker borgeren 

Da der torsdag og afslutningsvis fredag i sidste uge var hovedforhandlinger i Højesteret, var der gået små ni måneder siden Østre Landsret afsagde deres kendelse i den sag, der nu er på Højesterets bord.

Og onsdag i næste uge - 30. marts 2022 - er det så afgørelsens time, når landets tredje instans offentliggør afslutningen i sagen mod Justitsministeren om logningsbekendtgørelsen, anlagt af Foreningen imod Ulovlig Logning.

Malver og company, de har en sag her. Der er noget, der knaser. Det tror jeg næsten, at selv Hækkerup vil nikke til

Sune Klinge

Mens vi venter på Højesterets dom, opridser K-NEWS i to artikler de vigtigste pointer i det, der kunne ligne en sag for en forfatningsdomstol.

For hvordan kan og hvor længe må en minister fastholde en bekendtgørelse, når han ved, den er i strid med en EU-dom? Og vi forklarer, hvorfor Højesterets domsafsigelse i sagen om den udskældte logningsbekendtgørelse pludselig er kædet sammen med den nye logningslov, der skal træde i stedet.

Sune Klinge, tidligere advokat, tidligere vikarierende landsdommer, forsker i gråzonelandet mellem EU- og dansk ret, udlægger og kommenterer på sagen samt fortæller, hvad han håber på, at Højesteret gør.

Dette er den anden af to dele. Du kan med fordel starte med at læse del 1, som du finder HER.

Lussingen og koldvandtsspanden

I Østre Landsret lød dommen: Thi kendtes for ret: Sagsøgte Nick Hækkerup frifindes for påstand 1, og påstand 2 afvises. Og foreningen imod Ulovlig Logning skal betale 125.000 kroner i sagsomkostninger til justitsministeren.

Formanden for den sagsøgende forening, Rasmus Malver, der på Twitter kalder sig menneskeretsjurist, aktivist og en mand med en sag, var markant overrasket over landsrettens kendelse. Hans umiddelbare reaktion kan du læse i den artikel, vi udgav 1. juli sidste år under overskriften ’De tog kyllingens vej ud’. 

’De’ var Østre Landsret. Og landsdommerne var, som adjunkt på KU, tidligere advokat og vikarierende landsdommer i Østre, hårde ved den sagsøgende part.

Sune Klinge læser op fra dommens side 119, hvor de med hans ord langer en sproglig lussing ud og afgiver en kold spand vand.

”Sagsøgers påstand 2: Denne påstand går ud på, at sagsøgte skal anerkende, at sagsøgte ikke har sikret, at den ugyldige retstilstand fra logningsbekendtgørelsen blev bragt til ophør hurtigst muligt”.

Og derpå siger han, inden han han læser den efterfølgende passage fra dommen:

”Det, som Østre Landsret her skriver, er en kold spand vand i hovedet til Malver og hans advokater. For de skriver i virkeligheden, at de ikke har lavet deres arbejde ordenligt, dengang de formulerede påstanden”.

Og, forsætter han med direkte oplæsning:

”Landsretten finder, at påstand 2 må anses for en ytring om et omtvistet faktisk forhold, men uden at dette forhold er kategoriseret eller kvalificeret retligt. Således angår påstanden i sig selv alene et faktisk forhold, der muligt kan påberåbes som anbringende til støtte for en uvis, ikke-nedlagt påstand, og en domskonklusion svarende til påstanden ville ikke i sig selv have betydning for parternes retsstilling. Sagsøger har derfor ikke retlig interesse i at få påkendt påstand 2, som landsretten allerede af den grund må afvise.”Sune Klinge er sådan set enig i, at der er problemer med den formulerede påstand fra sagsøgende part.

Den er i Malvers sag ikke formuleret som ”den gamle lærdom da jeg havde civilproces”, siger Sune Klinge, ”hvor det skal formuleres således, at der i slutningen af en retssag kan siges ”thi kendes for ret, og så sige, hvad det var, man gerne ville have””.

Og, spørger han, ”hvad er en påstand overfor et anbringende, hvad er det for lægmand?” og han tilføjer, at det er der jo mange, der ikke ved. K-NEWS bekræfter og beder ham skære det ud i pap.

”Jeg vil have titusinder kroner, fordi dem skylder du mig. Og når man skylder folk noget, så følger det gældsbrevlovens paragraf at bla. bla. bla., du skal komme med dem, når jeg beder om dem. Så det ene - påstanden – er, hvad du gerne vil have, og det andet er, hvorfor du så skal have det.”

Sune Klinge bringer Malvers sag på banen igen. For det er her, i forarbejdet, hvor der reelt er formuleret en mangelfuld påstand, at han ser det problem, der ramte Malver hårdt i ansigtet, da sagen fik sin landsretsdom.

”Deres argument i påstand 2, det er, at der er gået for lang tid. Men det er deres argument for hvad? For en anden påstand som de ikke havde formuleret.  Og altså: Thi kendes for ret: Nick Hækkerup skal sige undskyld, sådan fungerer det jo ikke.”

Det, som landretten sætter fingeren på med deres lussing, har Kammeradvokaten været god til at udnytte. Men det ærgrer Sune Klinge, hvis påstand 2 i denne sag aldrig bedømmes.

”Jeg kunne rigtig godt tænke mig at komme længere ned i denne her substans.”

Og med henvisning til det, vi indtil videre ved juridisk om den her sag, nemlig dommen fra Østre Landsret, giver han æren for det manglende dyk ned i substansen til justitsministerens advokat.

”Kammeradvokaten er lykkes med at få gjort en ellers ret spændende sag på substansen til noget, der handler om formalitet. Og man kan jo dræbe meget med formalitetsindsigelser. De har gjort det, enhver procesadvokat ville gøre, og de har gjort det godt. Men fra et forskningsperspektiv er det ret ærgerligt, for der er en sag her. Malver og company, de har en sag her.  Der er noget, der knaser. Det tror jeg næsten, at selv Hækkerup vil nikke til.

...altså: Thi kendes for ret: Nick Hækkerup skal sige undskyld, sådan fungerer det jo ikke

Sune Klinge om den mangelfulde påstandsformulering

På K-NEWS ville vi gerne have interviewet Nick Hækkerup om den her sag, men han stiller ikke op. Vi ville ellers gerne blandt andet have spurgt ind til, hvilke tanker, der ligger bag, at den nye logninglov så direkte er kædet sammen afgørelsens dag i denne sag i Højesteret.

Fra ministeriet har vi fået en mail med nogle svar, der også er givet til andre medier, og som begrundelse for den noget usædvanlige indskrevne præmis for den nye lovs ikrafttræden, peger Nick Hækkerup på, at det er de andre, der skal svare.

”Der er et klart ønske blandt flere af Folketingets partier om først at sætte de nye logningsregler i kraft, når Højesteret afsiger dom. Det har jeg lyttet til.”

Det tabte slag på borgen

Karina Lorentzen fra SF er en af de folketingspolitikere, der har været særdeles aktiv i det politiske arbejde og årvågenheden rettet mod logningsbekendtgørelsen. Det var i øvrigt også hende, der stillede spørgsmålet i Retsudvalget, som blev besvaret med, Justitsministeriets ’vi kommer ikke efter jer-svar’.

Hun er en af dem, Nick Hækkerup har ’lyttet til’, bekræfter hun og tilføjer:

“Jeg vil gerne rose justitsministeren for, at han havde modet til at give den mulighed, at sagen kan komme til Højesteret.”

Ifølge hende handlede ændringen nemlig udelukkende om at sikre, at Foreningen imod Ulovlig Logning ikke på grund formaliteter fik stoppet sagen inden Højesteret.

”Jeg synes ikke, man skal bruge Folketinget til at afskære en civil forening fra at få en dom i en sag, de er optaget af. Særligt når den nu har fået lov til at komme ved Højesteret”.

K-NEWS: Så hvis L93 var trådt i kraft f.eks.2.januar, så mener du ikke, at sagen var kørt i Højesteret?

”Det resultat kan man vel ikke afvise, for Justitsministeriet havde igennem Kammeradvokaten nedlagt påstand om, at der ikke længere var retlig interesse i sagen, hvis den nye lov trådte i kraft. Og hvordan Højesteret havde stillet sig til den påstand ved ingen af os.”

Det er den ene ting, siger Karina Lorentzen. Den anden er at, sagen er så principiel, at det vil være rart at få den endelige vurdering af, hvordan Højesteret ser de gamle regler:

”Ikke mindst fordi den nye lov i ret stor udstrækning ligner de gamle regler.” 

Det sidste siger hun ikke med glæde. For indholdet i den nye lov er ikke en sejr for hende og flere af de andre af regeringens støttepartier.

“Vi har jo prøvet at få ændret selve lovgivningen. Den har vi lagt meget arm om. Men det slag om indholdet, har vi tabt. Det sidste, vi så kæmpede for, var at få prøvet sagen ved Højesteret. Og det er vi lykkedes med”.

Karina Lorentzen forklarer i øvrigt også, at formuleringen om lovens ikrafttræden ved klokkeslæt for offentliggørelsen, handler om Justitsministeriets folk har insisteret på vigtigheden af, at der ikke opstod et ”lovhul”, såfremt Højesteret erklærer den nuværende logningsbekendtgørelse ugyldig. Men hun erkender, at det samlet set er en mærkværdig situation. Også efter 30.marts.

“Jeg tror ikke vi får en endelig afklaring af den nye lovgivning, før der er nogen, der anlægger en sag ved EU-domstolen igen”.

K-NEWS: Hentyder du til ‘betydelig procesrisiko’-formuleringen?

“Ja, den formulering har jeg i hvert fald ikke oplevet før. Så jeg tror, det har lange udsigter at få de nye regler afklaret.”

Flere kilder, vi har talt med, bekræfter, at det med L93 er første gang nogensinde, at en ny lov har fået ’betydelig procesrisiko’ stemplet på sig. Og det er ligeledes første gang, at en ny lovs ikrafttræden er defineret ud fra tidspunktet for afgørelsen af en Højesteretsdom.

Havde det bare handlet om penge fra starten

Til Karina Lorentzens holdning om at ”sagen er så principiel”, supplerer vi med Sune Klinges formulering, som han leverer fra sit kontor på Københavns Universitet. 

”På substansen er det en sindssyg god forfatningsretlig interessant problemstilling.”

Han er en af dem, der peger på det problematiske i, at vi i Danmark ikke har en forfatningsdomstol. Vores domstole er, med hans ord, sat i verden for at ”afgøre tvister mellem hr og fru Jensen og mellem Ankestyrelsen og en borger, der har fået tvangsfjernet sit barn, og det er de skide gode til.”

Af samme grund sidder han også tilbage og vurderer, at hvis bare Malver dog havde haft et tydeligt ønske om, at søge erstatning for den uretmæssige krænkelse af sine rettigheder, og det var dér, han var startet, så havde det ”været nemmere for domstolene at arbejde med”. 

Han opridser, hvordan det faktisk kunne være gjort i den her ”lidt komplekse situation”: Teleselskaberne er pålagt en byrde, og den tekniske opgave med at indsamle og logge koster penge. De er kompenseret af staten, men ikke tilstrækkeligt, hvis man spørger teleselskaberne. 

”Lad os sige, at restregningen er 100 millioner,” siger Sune Klinge, dem kan man argumentere for, at vi, forbrugerne, har betalt. ”Hvor tabet præcist er, det kan løses juridisk, det kender vi fra konkurrenceretten. Så det får vi løst”. Nogle mennesker får defineret et tab, og de samler sig i et gruppesøgsmål. Det samlede ræsonnement får ham til at spørge og konkludere:

”Skulle man så i virkeligheden have anlagt sagen som et erstatningssøgsmål til at starte med og så udskilt ansvarsdelen? Det havde nok været det rigtige, og det havde været nemmere for domstolene arbejde med.”

Det kan være, at sådan et søgsmål kommer, fortsætter Sune Klinge, hvis altså Højesteret med sin dom giver Malver ret.

Men helt overordnet fastslår han også, at det fra Malver og Foreningen imod Ulovlig Lognings’ side næppe handler om penge. Hverken hvis de nu vinder ved Højesteret, eller dengang de startede sagen på et tidspunkt hvor justitsministeren i øvrigt hed Søren Pape Poulsen.

For sin påstand, om at det næppe handler om penge, argumenterer Sune Klinge med at

”erstatningens størrelse for at være ulovlig logget i EU-menneskerettigheds-praksis det er ikke mange basører. Det er ligesom, hvis du bliver ulovlig kropsvisiteret, hvor du får 800 kroner eller så noget”.

Sådan afrunder Sune Klinge denne lille tankerejse ud i nogle hvis og måske’er. Og derfra tilbage til realiteterne, som de er i dag. 

En, i Sune Klinges øjne, vigtig generel problemstilling, skal altså domstolsprøves af en forening imod ulovlig logning uden fri proces, for egne midler. ”Den slags sager som domstolene har mere vanskeligt ved.”

Han sætter sin lid til Højesteret, der, som han siger, tidligere har meldt ud, at de er det tætteste, vi kommer Danmarks forfatningsdomstol. 

”Jeg kan godt forstå, at Højesteret har sagt, nu ser vi på det hele samlet i stedet for at fedte rundt i sådan noget med at hjemvise. Til denne sag har de lukket noget af det her formalitetsstøj af.”

Og han tilføjer, at vi jo heller ikke som samfund kan leve med, at der er et problem, men fordi nogen på den anden side er så dygtige til at kaste støj og slør ud, og fordi de andre så ikke har været helt skarpe på deres proces, ”så får vi ikke taget stilling til det, der er det rigtige problem”.

På substansen er det en sindssyg god forfatningsretlig interessant problemstilling

Og spændt er han - og usikker - på resultatet. Det fremgår tydeligt, da vi stiller ham ham næste spørgsmål.

Håbet om obiter dictum

Ordene, og hvad Sune Klinge vil sige, falder ham nemt. Han taler, i den time vi interviewer ham, i en løbende strøm uden mange pauser. Men det er anderledes, da vi spørger, om han grundlæggende er i tvivl om, hvad Højesteret kommer med den 30.marts.

Han holder to lange pauser. Endda med et lille pust gennem næsen, lige efter det første ord, inden han kortvarigt kigger ud ad kontorvinduet, laver et lille vip med hovedet, før han gentager sit svar.

”ja, (pause), (pust), (pause), ja”.

I de afsluttende bemærkninger i Højesteret, der faldt fredag formiddag, hvor K-NEWS var til stede, ønskede Kammeradvokaten, at Højesteret gør, ligesom Landsretten gjorde, og afviser påstand 2 - altså der her med, at det er gået for langsomt, og ministeren ikke har levet op til handlepligten. Men hvis Højesteret vælger at tage det under påkendelse, beder Kammeradvokaten om, at de er meget præcise i deres dom om, hvilken standard langsommelighed bedømmes ud fra. 

Efter Kammeradvokaten, stillede sagsøgers advokat Bird & Bird i deres afsluttende bemærkninger selv retorisk spørgsmålet, om vi egentlig står i det rigtige forum med den her sag. De svarede ikke overraskende ja og argumenterede med, at det er Folketingets ønske, at høre Højesterets mening om denne sag, og at det tydeligt fremgår af, at L93’s ikrafttræden er betinget af, hvornår afgørelsen i denne sag offentliggørelse.

Hvad sagens parter håber på er åbenlyst. Men hvad med Sune Klinge, hvad håber han, at Højesteret gør?

”Altså, hvis jeg skulle skrive en artikel her inden domsfældelse, så kunne jeg godt forestille mig en situation, hvor Højesteret hamrer den her sag udover rampen og sagde:

Der er ikke noget at komme efter, I har ikke retlig interesse og har anlagt sagen for klodset - men vi kan i øvrigt bemærke… Så de laver et obiter dictum. Altså, at Højesteret i dommen tager stilling til substansen, uden at den har betydning fra sagens parter i den konkrete sag.

Der er ikke så stor tradition for det. Man har gjort det nogle få gange, men det er en fed måde at lave domme på, fordi så får man i virkeligheden berørt substansen. Man får sagt, I skal bare vide, at selv hvis i går helt forfra igen, så får i ikke mere held med det”.

Historien afrundes onsdag i næste uge - og fortsætter formentlig derefter. I hvert fald hvis man skal tro på Karina Lorentzens spådom om de lange udsigter. Og hvis man kender Rasmus Malver og det arbejde, der ligger bag Foreningen imod Ulovlig Logning, så er det sandsynligt at kikkerten snarest efter den 30.marts 2022 bliver rettet imod den nye lov, L93. 

Rasmus Malver umiddelbart efter hovedforhandlingen var afsluttet fredag den 18.marts.