“Danmark er gået for langt, og forbuddene er derfor ugyldige.”
Så klar var meldingen tilbage i januar fra advokat hos LIGA Law Jane Frederikke Land, der for Danske Bilimportører har udarbejdet et notat vedrørerende en central paragraf i markedsføringsloven, nemlig § 11 b.
Efter kritik af paragraffens ordlyd blev den derfor sendt til Kammeradvokaten, der nu er klar med et notat, der vurderer, at paragraffen som udgangspunkt er gyldig - men at den kan vise sig at være ugyldig, afhængig af domstolenes håndhævelse af den.
Sagen er interessant, fordi den udstiller et juridisk grænseland mellem dansk lov og EU-retten. For hvordan håndhæver det danske retssystem en lov, der måske, måske ikke er i strid med gældende EU-lovgivning? Kammeradvokatens notat bakker nemlig ikke entydigt op om det forhold, som Jane Frederikke Land påpeger.
Den omstridte paragraf
Det drejer sig om markedsføringslovens § 11 b, der som led i Folketingets arbejde for at begrænse kviklån tilbage i sommeren 2020 blev skrevet ind i loven - det der dengang blev kaldt kviklånsloven.
Paragraffen går i sin enkelthed ud på, at spiludbydere som bettingselskaber og onlinecasinoer ikke må reklamere i forbindelse med udbydere af finansielle tjenesteydelser.
Af paragraffen fremgår det, at virksomheder, der udbyder forbrugslån, altså ikke må reklamere i samme reklameblok eller på samme onlineartikel som en spiludbyder, heller ikke, hvis de blot reklamerer for deres brand og ikke den specifikke finansielle tjenesteydelse.
I noterne til loven fremgår det desuden, at "Det påhviler den enkelte forbrugslånsvirksomhed selv at sikre sig, at der ikke købes reklametid eller sker anden markedsføring i forbindelse med markedsføring af spil eller spiludbydere", ligesom der også står, at "spiludbydere, der markedsfører sig, er derimod ikke ansvarssubjekt for overtrædelse af § 11 b, stk. 1."
Summasummarum - banker, forbrugslånsvirksomheder og altså også bilforhandlere, der udbyder leasingaftaler, må ikke reklamere i sammenhæng med spiludbydere, og hvis de gør, så er det deres ansvar.
K-News har været i kontakt med flere forbrugslånsvirksomheder, der dog ikke vil stille op til interview. De fortæller, hvordan de alle har sat en prop i mange af deres annonceaktiviteter på grund af denne nye paragraf. Ser man flow-tv, vil man også opleve, at der stort set ingen reklamer er for forbrugslånsvirksomheder i reklameblokken længere.
I strid med EU-retten
Stridspunktet beror på, hvordan § 11 b forholder sig til EU's direktiv 2005/29/EF om urimelig handelspraksis. Og det er altså det, der er omdrejningspunktet for den second opinion, som Kammeradvokaten nu har udsendt ved deres notat.
EU-direktivet er nemlig et totalharmoniseringsdirektiv. Det betyder som bekendt, at medlemslandene ikke må indføre strengere regler end direktivet, medmindre området specifikt er undtaget af direktivets anvendelsesområde.
Og direktivet tillader kun medlemsstaterne at fastsætte strengere regler for de specifikke finansielle tjenesteydelser, altså annoncering for enkelte produkter, og altså ikke for selve udbyderne på virksomhedsniveau.
Ifølge Børsen lyder det altså nu fra Kammeradvokaten i notatet, at “der er flest holdepunkter til støtte for, at bestemmelsen ikke går videre end tilladt”, men også, at det kan vise sig at være i strid med EU-retten, hvis der sker en 'vidtgående håndhævelse' af loven.
Hvordan håndhæves en lov, der måske, måske ikke er gyldig?
Den tvetydige melding fra Kammeradvokaten får nu ifølge Børsen Danske Bilimportører til at overveje at tage sagen videre til EU-Kommissionen.
Og det er da også interessant at kigge nærmere på, hvordan man håndhæver en bestemmelse i loven, der måske er ugyldig.
Inden Kammeradvokaten udsendte sit notat, talte K-News med chefkonsulent hos Forbrugerombudsmanden Mai Robrahn Hansen, der har været afsender på mange af de forhåndsbeskeder, der er sendt ud til diverse interessenter, bl.a. Danske Bilimportører.
Ifølge Forbrugerombudsmanden var meldingen klar - § 11 b er ikke i strid med EU-retten:
"Vi har jo lavet en del forhåndsbeskeder, hvor vi fortæller den erhvervsdrivende, om det, de laver, er lovligt eller ikke lovligt. Og der er det ikke vores vurdering, at der er noget ulovligt."
Ifølge Mai Robrahn Hansen er det ikke Forbrugerombudsmandens ansvar at gå ind i diskussioner om lovens gyldighed.
"Vi er dem, der skal håndhæve loven, og vores job er jo at sende de her forhåndsbeskeder. Det er ikke vores ansvar som håndhævende myndighed at gå ind i den diskussion, om den nuværende lovgivning skulle være i strid med direktivet. Som dem, der skal håndhæve de her regler, der har vi ikke indikationer for, at der skulle være noget direktivstridigt i den her lovgivning. Og vi går jo selvfølgelig ud fra, at de her problemstillinger er blevet kigget på, da man udarbejdede lovforslaget", siger hun til K-News.
Ifølge lovforslaget, der blev stemt igennem i sommeren 2020, fremgår det, at Finanstilsynet har hjemmel til helt at inddrage en forbrugslånsvirksomheds tilladelse, hvis virksomheden gentagne gange eller groft ikke efterlever forbuddene. Og med noterne til loven in mente og ansvarspådragelsen, så kan forbrugslånsvirksomheden altså få frataget sin tilladelse, hvis virksomheden optræder gentagne gange med en annonce på en onlineartikel, hvor der også er en reklame for en spiludbyder, da spiludbyderen i denne sammenhæng ikke er ansvarssubjekt, og da der altså står i paragraffen, at det er forbrugslånsvirksomhedens eget ansvar.
Hos Finanstilsynet selv slår man dog fast, at det altså ikke gælder banker, der yder forbrugslån. Ifølge Ulla Brøns Petersen, kontorchef hos Finanstilsynet, så er der kun hjemmel til at fratage en tilladelse hos forbrugslånsvirksomheder. Og at det sker i tæt samarbejde med Forbrugerombudsmanden.
"Det fremgår af bemærkningerne til lov om forbrugslånsvirksomheder, at bestemmelsen forudsætter et tæt samarbejde mellem Finanstilsynet og Forbrugerombudsmanden, som er tilsynsmyndighed efter reglerne i markedsføringsloven. Det vil således være Forbrugerombudsmanden, der orienterer Finanstilsynet i tilfælde af gentagne eller grove overtrædelser af §§ 11 a og 11 b i markedsføringsloven.
Det er derfor først relevant at anvende adgangen til at inddrage en forbrugslånsvirksomheds tilladelse, når Finanstilsynet fra Forbrugerombudsmanden har modtaget en underretning om en overtrædelse af §§ 11 a og 11 b. Finanstilsynet har ikke modtaget en sådan orientering."