1. juledag i år udkommer filmen 'On the Basis of Sex', der handler om den amerikanske højesteretsdommer Ruth Bader Ginsburg og hendes kamp for lige rettigheder for mænd, kvinder og minoriteter i det amerikanske retssystem.

Siden offentliggørelsen af premieredatoen er filmen siden ved et tilfælde blevet endnu mere aktuel. I weekenden faldt den 85-årige Ginsburg nemlig i sit hjem, og selvom den aldrende demokratisk-udpegede højesteretsdommer af flere omgange har haft helbredsmæssige udfordringer, så frygtes det blandt demokratiske støtter, at Ginsburg er nødt til at forlade sin plads i Supreme Court. Dermed åbner hun en dør på klem for, at præsident Donald Trump kan udpege sin tredje højesteretsdommer på bare to år i præsidentembedet. 

Men hvad er det med de nomineringer af højesteretsdommere i USA? Hvilken betydning har udnævnelserne af disse i forhold til amerikansk politik, og hvordan adskiller det sig fra danske forhold?

Aktivistisk tilgang til forfatningen

Præsident Donald Trump har siden sin indsættelse udnævnt først Neil Gorsuch og siden Brett Kavanaugh til ledige stillinger i den amerikanske Supreme Court. I Danmark pensioneres højesteretsdommere automatisk fra den måned, de fylder 70 år, men i USA sidder de for livstid, medmindre de selv forlader embedet. 

Mens det nok er de færreste danskere, der kan navnene på alle 18 højesteretsdommere herhjemme, og det nok samtidig er de færreste, der hæfter sig ved, når nye dommere tiltræder, så har det i USA kæmpe mediebevågenhed.

Den primære årsag skal ifølge dr.jur. i offentlig ret og statsforfatningsret på Aarhus Universitet Michael Hansen Jensen findes i udnævnelsesprocedurerne. I USA er det præsidenten, der udpeger kandidaten til et ledigt sæde i Supreme Court, og i Danmark har regeringen fra Grundlovens side faktisk kompetence til at udnævne dommere direkte til Højesteret. Men den ret har man aktivt fravalgt sig. 

"I 1998 blev traditionen fulgt op af lovgivning, der bestemmer, at et uafhængigt dommerudnævnelsesråd (bestående af en højesteretsdommer, en landsdommer, en byretsdommer, en advokat og to repræsentanter for offentligheden) indstiller én person til en ledig stilling som dommer. Det følger heraf, at justitsministeren ikke er berettiget til at udpege en anden ansøger, men er forpligtet til at følge rådets indstilling, medmindre han vælger at forkaste indstillingen, hvilket ifølge lovforarbejderne kun vil ske helt undtagelsesvis. Og for så vidt angår udnævnelse af højesteretsdommer, gælder der i øvrigt en regel om, at den indstillede før udnævnelse skal have prøvevoteret tilfredsstillende for Højesteret. Ministerens indflydelse på dommerudnævnelse er således reelt nærmest ikke eksisterende – og i det hele taget tiltrækker udnævnelse af nye dommere ikke nævneværdig politisk opmærksomhed", siger han.

Ifølge Michael Hansen Jensen betyder dette også, at Højesterets rolle er meget forskellig fra Supreme Courts i USA.

"Baggrunden for den meget forskellige politiske interesse i dommerudnævnelse i USA og Danmark skal ikke blot findes i de forskellige regler for dommerudnævnelse i de to lande, men navnlig i, at den amerikanske højesteret indtager en noget mere fremskudt rolle over for lovgivningsmagten end den danske højesteret. Hvor den danske højesteret har anlagt en mere forsigtig linje med hensyn til tilsidesættelse af lovgivningsmagtens fortolkning af grundloven, så har den amerikanske været orienteret mod en langt mere aktivistisk prøvelse af loves forenelighed med forfatningen og har i en række tilfælde tilsidesat lovgivning, hvor det ikke på forhånd har været særlig klart, at den pågældende lov var i strid med grundloven", siger han.

Tungen på vægtskålen

Netop det forhold, at man fra dommernes side i USA anlægger en langt mere aktivistisk tilgang til de forfatningsmæssige regler, er den hovedpine, som mange kritikere i USA har haft, senest eksemplificeret ved de mange kritiske røster over for udnævnelsen af Neil Gorsuch, der bl.a. offentligt er stor modstander af abort.

I USA er det en naturligt konsekvens, at flertallet af dommere, hvad end de er udpeget af konservative republikanere eller liberale demokrater, er den afgørende tunge på vægtskålen, når eksisterende lovgivning skal afprøves og udfordres. Med et fortsat flertal i Senatet til republikanerne, som i sidste ende er den instans, der skal godkende præsidentens nominering af en pågældende kandidat, er vejen derfor banet for, at det republikanske kan udfordre nogle af de rettigheder, som bl.a. Ruth Baden Ginsburg har arbejdet for siden sin indsættelse i 1993.

Europæisk kritik

Kunne man forestille sig, at denne aktivistiske tilgang fra den amerikanske højesteret blev en realitet herhjemme? Sandsynligvis ikke. Ihverfald ikke hvis man spørger Michael Hansen Jensen.

"Der er bred politisk tilslutning til, at dommere udnævnes efter rent faglige og personlige kvalifikationer, hvilket understøtter domstolenes grundlovsbestemte uafhængighed af det politiske system. Og Højesterets hidtidige prøvelse af loves grundlovsmæssighed vil næppe aktualisere ønsker om en opprioritering af det politiske systems indflydelse på dommerudnævnelser – snarere tværtimod. Forestiller man sig imidlertid, at dommerudnævnelser måtte ske med skelen til de pågældendes politiske opfattelse, kan det ikke udelukkes, at domstolene vil blive opfattet som mere aktivistiske og mere politiske i deres grundlovsfortolkning m.v. Hvilken betydning, det ville have for retstilstanden i Danmark, kan vanskeligt forudses mere præcist", siger han.

Dog er det interessant at bemærke, at den aktivistiske tilgang til domstolene og diskussion om deres uafhængighed i sommers var til debat i EU. For mens det er kutyme i USA, forsøgte den polske regering at lave et lignende system, hvor det var regeringen, der kunne udpege højesteretsdommere, ligesom man ser det i USA. Den store forskel mellem Polen og USA her ligger dog i, at hvor USA's forfatning ikke tillader politisk- eller aldersmotiveret afskedigelse, men udnævnelse for livstid, så ville en ny retsreform i Polen tvinge dommere på pension før tid, så regeringen kunne indsætte egne dommere på de ledige pladser.

I USA afventer man fortsat en melding fra Ruth Bader Ginsburg, der efter sit hospitalsbesøg meldte ud, at hun arbejder hjemmefra. Det er altså endnu ikke klart, om endnu en højesteretsdommer forlader embedet før tid.